El artículo 96 del Código Civil determina el criterio que habrá de seguir el Juez para la atribución del uso de la que hasta la fecha de separación o divorcio ha constituido el hogar familiar, señalando que “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”, estableciendo de esta forma el sistema básico de atribución de la vivienda familiar en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante lo señalado, cualquier acuerdo al que hayan llegado los cónyuges habrá de superar el control judicial para su aprobación, ya que, tal y como indica la jurisprudencia, la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitado por el juez, salvo lo contenido en el artículo 96 CC. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (SSTS 14 de abril de 2011, 13 de julio de 2012, 16 de junio, 29 de mayo o 28 de noviembre de 2014 entre otras).
A tal fin, es jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que esta atribución del uso de la vivienda a los hijos comunes y el cónyuge que ostente su guarda y custodia está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges (STS 14 de abril y 21 de junio de 2011 y 30 de abril de 2012), señalando que esta redacción del artículo 96 “no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras siguen siéndolo, porque el interés que se protege con ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor”.
Así, se configura el derecho de uso de la vivienda familiar como un derecho que pese a no tener naturaleza real, sí puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad al ser oponible a terceros, siendo un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (STS 14 de enero de 2010). Es igualmente un derecho provisional y temporal ligado al momento en que los hijos alcancen la mayoría de edad.
¿Quién se queda con la casa tras el divorcio? Claves del artículo 96 del Código Civil
Por lo expuesto, no cabe imponer un uso a favor de los hijos y el cónyuge con el que quedan restringido hasta la liquidación de la sociedad conyugal, ya que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, “la atribución del uso de la vivienda es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los cónyuges ostenten la titularidad sobre dicho bien”.
No obstante lo anterior, el derecho de uso atribuido en virtud de lo dispuesto por el artículo 96 del Código Civil no impide la partición y atribución a cada cónyuge de una participación indivisa del 50% (o el porcentaje que se acuerde en liquidación) sobre la vivienda y el mobiliario, ya que, tal y como tiene pacíficamente señalado el Tribunal Supremo, se mantiene la posibilidad del ejercicio de acción de división de la cosa común a pesar de la existencia y vigencia del uso atribuido a los hijos o al cónyuge, compaginando de esta forma los derechos del propietario recogidos en el artículo 400 con el mantenimiento de los derechos del 96 ambos del Código Civil, señalando que “la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa (…) si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en pública subasta debe garantizar la subsistencia de aquella medida.”(SSTS de 27 de junio de 2007 en que hace referencia a abundante jurisprudencia del propio Tribunal de 8 de mayo de 2006, 28 de marzo de 2003, 8 de marzo y 27 de diciembre de 1999, 6 de junio de 1997, entre otras).
Finalmente, y respecto de la valoración de dicho uso en el momento de la venta del inmueble como consecuencia de la división de la cosa común, se señala que el inmueble deberá valorarse en su totalidad y el derecho de uso existente no deberá influir en el valor final a obtener, ya que al ser ambos cónyuges titulares del bien, se verán afectados de igual manera por el menor precio de venta que habrá de percibirse como consecuencia de la carga que el bien presenta. Sin perjuicio de lo anterior, los cónyuges, de común acuerdo podrán realizar dicho bien valorando debidamente el uso otorgado a los menores de tal forma que quede garantizado el derecho de habitación de los hijos a cargo de sus dos progenitores.
El uso de la vivienda familiar se atribuye siempre pensando en el interés superior de los hijos, no en el beneficio de los cónyuges.
