Dada la relativa juventud que la guarda y custodia compartida tiene en nuestro ordenamiento jurídico, nos encontramos ante un vacío legal en cuanto a la regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar tras la ruptura, sin que nuestro Código Civil determine cuál ha de ser el criterio a aplicar en dichos supuestos en ausencia de pacto de los cónyuges.
Tradicionalmente, en la práctica totalidad de las separaciones y divorcios tramitados en nuestro país, y con aplicación de lo dispuesto por el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, el uso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar se ha adjudicado a los hijos menores de edad y por extensión al cónyuge con el que quedan, lo que significa en la práctica, y dependiendo de la edad de los menores, que uno de los propietarios de la vivienda se ve privado de su uso durante un dilatado tiempo mientras que tiene que seguir pagando la cuota de hipoteca y demás gastos derivados de la propiedad en su condición de copropietario.
Guarda y custodia del menor compartida
Recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que en los casos de custodia compartida deja de tener aplicación lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 96 ya que “a causa de ser la guarda y custodia del menor compartida en el respectivo domicilio de cada progenitor, no cabe hablar de atribución del uso de la vivienda a favor del menor, produciéndose una desafección del inmueble que deja de ser domicilio conyugal” (STS 24 de octubre de 2014). En tales circunstancias, y siempre según el Tribunal Supremo, la atribución del uso a uno u otro cónyuge se hará conforme a los criterios del tercer párrafo del artículo 96 aun cuando existan hijos menores en el matrimonio, esto es, a favor de aquél de los cónyuges que presente el interés más digno de protección, lo que obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que el que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
A causa de ser la guarda y custodia del menor compartida en el respectivo domicilio de cada progenitor, no cabe hablar de atribución del uso de la vivienda a favor del menor, produciéndose una desafección del inmueble que deja de ser domicilio conyugal.
Por todo esto, y desarrollando su propia doctrina, el Tribunal Supremo ha señalado en la reciente sentencia de 23 de enero de 2017 que “alcanzada la mayoría de edad del hijo ya no cabe atribución de guarda y custodia del mismo , con lo que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda a la madre de la situación económica de un hijo mayor de edad que, en caso de necesidad alimenticia, debe verla satisfecha por sus progenitores conforme a las normas generales del Código Civil en materia de alimentos sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrados sus derechos sobre la misma. (…) por cuanto el interés superior del menor sólo alcanzaría hasta la mayoría de edad de éste, podría adoptarse como solución favorable para el mismo citado límite.”
Del mismo modo, la sentencia analizada propugna que en caso de atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges en exclusiva como consecuencia de ostentar el interés más necesitado de protección, ésta se deberá hacer con un criterio restrictivo y por un periodo de duración limitado “con el fin de facilitar a ella y a la menor la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales”.
Por todo ello, se impone en este apartado una solución más razonable y ecuánime que pretende buscar siempre el interés del menor y favorecer la relación de los hijos y sus padres tras un divorcio en plano de igualdad y sin que deba ser uno de los cónyuges el perjudicado por ello.
